Das Verhandlungsverfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge
Muß der Auftraggeber allen Bietern die gleichen Informationen eröffnen ?
Von: @RA Matthias Möller-Meinecke <2003-08-04>
Problem:
Zahlreiche öffentliche Aufträge werden durch Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen vergeben. Durch gezielte Informationen können dabei die Wettbewerbsgleichheit verzerrt werden. Oft erinnern die Verhandlungen an die Praxis des Basars und zwingen die Unternehmer zu unwirtschaftlichen Angeboten, bei denen Nachträge, Mängel und Haftungsrisiken absehbar sind. Es fragt sich, welche Regeln dabei die öffentliche Hand binden ?
Die Gerichtsentscheidung:
Das Verhandlungsverfahren ist kein förmliches Vergabeverfahren, sondern ein Verfahren, bei denen sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln (§ 101 Abs. 4 GWB).
"Der Auftraggeber unterliegt im Verhandlungsverfahren kaum Verfahrensbeschränkungen, hat sich aber materiell an den Vergabegrundsätzen zu orientieren." Kriterien, nach denen der Auftraggeber Bewerber für die Teilnahme an einem Verhandlungsverfahren auswählen muss, sind insbesondere die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Zu deren Nachweis können entsprechende Angaben gefordert werden, soweit es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist (§ 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-SKR). Nach § 5 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A-SKR kann der Auftrageber hierzu von den Unternehmen zum Nachweis der Leitungsfähigkeit in der Regel auch eine Liste der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit sowie der öffentlichen oder privaten Auftraggeber nebst Bescheinigungen fordern.
"Der Auftraggeber ist auch im Verhandlungsverfahren verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Das Transparenzgebot verpflichtet ihn, den Verfahrensablauf - soweit bekannt - mitzuteilen und davon nicht überraschend und willkürlich abzuweichen. Das Verhandlungsverfahren, welches an ein nicht erfolgreiches offenes oder nicht offenes Verfahren anschließt, soll unter formal weniger strengen Anforderungen ein annehmbares Angebot und damit eine Auftragsvergabe hervorbringen."

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2003 - Verg15/03 -:
Kommentar
Die Rechtsprechung setzt im Verhandlungsverfahren der Willkür Grenzen. Die Auswahl der beteiligten Unternehmer muß sich nach objektiven Kriterien und dokumentierten sowie nachprüfbaren Bewertungen nachvollziehen lassen. Zur Vorbereitung der Verhandlungen sind den Unternehmern die gleichen Informationen zu eröffnen und der Umfang dieser Informationen ist schriftlich und für alle nachvollziehbar zu dokumentieren. Trotzdem bietet das Verhandlungsverfahren noch viel Spielraum für Verstöße gegen einen lauteren Wettbewerb.

Autor: Matthias Möller-Meinecke, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht

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