Im Rahmen des Vergabeverfahrens hat der Auftraggeber zu prüfen, welcher Anbieter das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Dabei kann er seine eigenen Kostenschätzungen für den entsprechenden Auftrag grundsätzlich nicht zugrunde legen.
Im Einzelfall kann aber ein rechtsicherer Verfahrensablauf äußerst schwierig sein.
In einer Entscheidung vom 30.09.2010 (Az.: 13 Verg 10/10) stellte das OLG Celle (Vergabesenat) fest, dass einem Bieter unter Setzung einer angemessenen Frist zwingend Gelegenheit gegeben werden muss, den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes zu entkräften oder aber beachtliche Gründe dafür aufzuzeigen, dass sein Angebot trotzdem anzunehmen ist. Eine solche Pflicht besteht nur dann nicht, wenn ein sofort ins Auge fallendes, eklatantes Missverhältnis von Preis und Leistung im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A Ausgabe 2006 besteht.
Damit bestätigte das OLG Celle einen Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg vom 21.6.2010 (Az.: VgK-25/2010) , die sich mit der Frage zu befassen hatte, ob ein Wettbewerber, der sich um den Auftrag des Landes Niedersachsen „Sicherungsdienstleistungen, Torkontrolle und Empfangsdienst in Verbindung mit Alarmdienst sowie Streifendienst“ bewarb, in rechtswidriger Weise benachteiligt wurde (§ 97 Abs. 7, § 114 Absatz 1 GWB in Verbindung mit § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A). Im vorliegenden Falle hatte der Auftraggeber einen Vertrag über zwei Jahre zu einem Festpreis angeboten, bei dem tarifliche Lohnerhöhungen vom Anbieter einzukalkulieren waren. Hierzu hatte der Auftraggeber eine eigene interne Kalkulation vorgenommen und festgestellt, dass der Wettbewerber mit seinem Angebot rund 10 % unter der vom Auftraggeber vorgenommenen Kalkulation lag. Wegen fehlender Angemessenheit des Preisangebotes wurde der Wettbewerber abgelehnt. Der Antragsteller wehrte sich gegen diese Entscheidung jedoch nicht unverzüglich, wie § 107 Abs. 3 Ziffer 1 GWB vorsieht.
In der Entscheidung des Gerichts wurde festgestellt, dass der Antragsteller und günstigster Wettbewerber durch die Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot ohne erneute individuelle Prüfung wegen eines vermeintlich offenbaren Missverhältnisses von Preis und Leistung aus der Wertung auszuschließen, in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7, § 114 Abs. 1 GWB verletzt wurde. Der Auftraggeber hätte zuvor die Angemessenheit des Preises gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A unter Mitwirkung des Antragstellers prüfen müssen. Hierbei ist im Rahmen der Prüfung der Antragsbefugnis des Antragstellers nicht erforderlich, dass er schlüssig darlegt, er hätte bei vergaberechtskonformem Verhalten des Auftraggebers im laufenden Verfahren ohne Neuausschreibung den Zuschlag auch tatsächlich erhalten.
Der Antragsteller ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass er den Antrag auf Nachprüfung nicht unverzüglich gemäß § 107 GWB gestellt hat. Denn aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (Vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rechtssachen C-406/08 und C-456/08) ist die Präklusionsregel des § 107 GWB nicht mehr anwendbar. Der EuGH hat den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet. In der deutschen Rechtsprechung wird die EuGH Entscheidung unterschiedlich bewertet. Das OLG Dresden (Beschluss vom 07.05.2010 WVerg 6/10) geht von der Anwendbarkeit der Unverzüglichkeitsvoraussetzung in § 107 GWB aus, weil das deutsche Recht den Begriff hinreichend eindeutig definiert. Demgegenüber hat das OLG Celle in den Entscheidungen vom 04.03.2010 und 26.04.2010 (Az.: 13 Verg 1/10 und Az.: 13 Verg 4/10) entschieden, dass eine Rügepräklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB aufgrund der Vorgaben des EuGH mangels hinreichender Transparenz des Begriffs „unverzüglich“ von vornherein nicht mehr in Betracht kommen dürfte. Das Gericht hat sich der Auffassung des OLG Celle angeschlossen, so dass die deutsche Rechtsprechung mehrheitlich der Auffassung des EuGH folgt.
Die Verletzung der subjektiven Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 1 und 7 GWB ergibt sich aus dem darin enthaltenen Transparenzgebot und der in § 30 V OL/A normierten Dokumentationspflicht des Vergabeverfahrens, insbesondere aller dabei getroffenen wesentlichen Entscheidungen einschließlich der Zwischenentscheidungen. Um einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, müssen bereits Zwischenentscheidungen vor Zuschlagserteilung nachvollziehbar dokumentiert sein. Es ist eine zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Nachprüfbarkeit zu gewährleisten. Eine nachträgliche Heilung im Nachprüfungsverfahren ist nicht möglich.
Die Feststellung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes, erst recht die Feststellung eines offenbaren Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung darf grundsätzlich nur aufgrund der eingehenden Angebote getroffen werden, nicht aufgrund einer Kostenschätzung des Auftraggebers. Für Feststellungen zur Auskömmlichkeit bedarf es mindestens einer weiteren Anhörung gemäß § 25 Nr. 2 Absatz 2 VOL/A. Im Regelfall der ungewöhnlichen Preisabweichung ist beim Bieter nachzufragen und ihm die Möglichkeit einzuräumen, den Nachweis für seine Kostenkalkulation zu führen. Der öffentliche Auftraggeber hat keine Entscheidungsfreiheit, ob eine Überprüfung sinnvoll ist. Selbst in den Fällen, in denen ein Angebot nach Auffassung des Auftraggebers unrealistisch ist, ist der Bieter dennoch zur Stellungnahme aufzufordern.
Empfehlung für Bieter von Dienstleistungen bei öffentlichen Ausschreibungsverfahren:
Stellt sich heraus, dass der günstigste Anbieter und Wettbewerber jedenfalls im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens unterlegen ist, so sei ihm dringend zu empfehlen, Rechtsrat einzuholen, um gegebenenfalls entstandene Verfahrensfehler überprüfen zu lassen.
